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15.7.10

Algunas Consideraciones sobre la Consulta Pública y la Compensación por Daño Ambiental

Lunes, 28 de Junio de 2010
Gastón Bilder* - Recientemente el portal HidrocarburosBolivia.com reprodujo algunos anuncios realizados por el Ministerio de Hidrocarburos sobre la posible modificación del Reglamento de Consulta y Participación para Actividades Hidrocarburíferas que está vigente desde el año 2007 y que (valga la aclaración) ya fue previamente complementado y modificado mediante dos reglamentos. Este artículo no pretende discutir sobre la necesidad de modificar el reglamento anteriormente mencionado, toda vez que el mismo nunca se ajustó a la dinámica social ni a la realidad de la industria hidrocarburífera boliviana.

El propósito de estas líneas es el de esclarecer algunos conceptos que considero mayúsculamente errados con relación a la consulta pública, la compensación por daño ambiental y el pago de regalías a representantes de las Tierras Comunitarias de Origen (TCO´s).

En ese sentido considero que se diagnostica en forma errónea el problema de fondo y obviamente se lo pretende solucionar con medidas correctivas equivocadas.

En primer lugar se debiera exigir mayor transparencia por parte del Ministerio de Hidrocarburos con relación al nuevo proyecto de modificación del Reglamento de Consulta y Participación para Actividades Hidrocarburíferas, que han anunciado pero que no es posible encontrar en su web, ni ha sido aún socializado. Haber invitado a la prensa a informarse sobre este tema, es un buen primer paso, pero aún queda mucho camino por recorrer.

En segundo lugar quisiera aclarar algunos conceptos y anticipar algunos problemas que se podrían presentar a futuro en caso de que el Ministerio de Hidrocarburos realmente pretenda solucionar el tema de pagos y compensaciones, mediante regulación con el objeto de limitar los montos que las empresas petroleras puedan reclamar que el Estado les reconozca como costos recuperables.

El Director de Gestión Ambiental del Ministerio de Hidrocarburos, Sr. Omar Quiroga, ha manifestado que se limitará mediante una nueva norma el pago a los miembros de las TCO que surja producto de las negociaciones (por presuntos daños socio-ambientales) a un rango entre el 0,5% al 1,5% del monto a invertir, toda vez que las empresas petroleras habrían pagado en demasía (hasta USD 10.000 por hectárea). Aparentemente el motivo es que las empresas petroleras pretenden que se les reconozca cualquier monto que acuerden pagar con los representantes de las TCO, como costos recuperables.

¿Qué hay de malo en esto? ¿Bajo qué concepto se pagaría a los miembros de las TCO?

La poca información de que dispongo indica que como "compensación para las comunidades afectadas por daños socioambientales".
Ahora bien, ni el Convenio No. 169 de la OIT, ni la jurisprudencia internacional en la materia (caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam)(1) ni las prácticas internacionales regionales (ver por ej. la reciente ley de consulta pública aprobada en Perú), indican que la consulta pública a comunidades en TCO´s deba resultar en un pago.

Por el contrario, el art. 15 del Convenio OIT No. 169, que forma parte de la normativa boliviana, requiere que el Estado (y no las petroleras) compense a los pueblos indígenas ante cualquier daño (no solo los ambientales, sociales, culturales), que efectivamente hayan sufrido.

Primera conclusión:
No existe norma alguna que legitime a los miembros de las TCO a exigir el pago de presuntos y eventuales daños socio-ambientales.

Si bien el reciente incidente en el golfo de México ha puesto en relieve el riesgo subyacente en este tipo de actividades, no existe ninguna razón o justificación legal para que persona alguna pretenda lograr que se efectivice el pago de hipotéticos daños al momento de la consulta.

A mayor abundamiento y sin pretender discurrir en una explicación sobre derechos difusos e intereses legítimos, no existe mayor legitimidad por parte de los miembros de las TCO sobre otros miembros de Bolivia, para que puedan exigir que se les pague a ellos un potencial daño ambiental.

En alguna oportunidad he tenido que conversar con algunos miembros de TCO´s sobre la distinción entre tierra (título de propiedad) y territorio (espiritual, político, etc.). Si hay un derrame de petróleo o daño similar, el primer legitimado en reclamar la indemnización debiera ser el titular de la propiedad en cuestión (que rara vez es la TCO). Luego correspondería analizar quien está legitimado (y en mi parecer el Estado debiera figurar en un lugar prominente en este orden de prelación).

Segunda conclusión:
Limitar el monto a compensar por presuntos daños ambientales atenta contra los intereses del Estado.

¿Por qué el 1,5% de la inversión? si el costo de remediar el derrame puede ser mucho mayor.

EE.UU. le ha exigido a BP que limpie y se haga cargo de reparar el 100% de los daños que cause, no el 1,5% de lo que haya invertido.

Las notas que leí indican que el Senador del MAS Isaac Avalos mencionó que algunas comunidades "prefieren dinero en lugar de obras, como escuelas u hospitales que las empresas les ofrecen". Pues bien, tratándose realmente de daños ambientales, una vez que tales daños hayan sido remediados en la mejor forma posible de acuerdo a la normativa vigente y avances tecnológicos, lo único que resta a una empresa responsable de causar contaminación es pagar dinero (al Estado) y no donar escuelas u hospitales.

Como vemos existe mucha confusión. No existe base legal ni obligación jurídica alguna para que una empresa deba monto alguno a los miembros de las TCO por el sólo hecho de realizar actividades hidrocarburíferas. Para poder desarrollarlas ya paga al Estado (patentes, regalías, impuestos, etc.).

Lo que las empresas donan a las comunidades en especie (o para mi horror) en dinero, es VOLUNTARIO y no puede ni debe ser reglamentado.

Reconozco que en Venezuela existe una contribución social obligatoria, que está regulada y forma parte del costo de operar (considérenlo un tributo adicional a los existentes), pero no se fija a favor de un grupo en particular sino de todo tipo de comunidades aledañas a las operaciones petroleras.

En suma, por los motivos ya indicados no comparto la afirmación de que toda solicitud de una licencia ambiental deriva indefectiblemente en una compensación a favor de un grupo en particular.

En cuanto a los montos de las compensaciones, la información periodística indica que se establecería una escala, pero ¿cómo se fija más allá posiblemente de la superficie a ser potencialmente impactada y el tipo de actividad a ser desarrollado, sin atender al daño a ser potencialmente causado sin considerar el valor de mercado de las propiedades potencialmente afectadas?

Finalmente, quien considere que corresponde realizar algún pago por presuntos daños socioambientales, debería considerar que ponerle la pistola en la cabeza a las empresas petroleras, limitando los montos que pueden recuperar de lo producido de la eventual venta de hidrocarburos no soluciona el problema.

Las empresas accederán a compensar a los miembros de las TCO hasta ese monto y no más, dado que los montos en exceso provendrían de la ganancia (utilidad neta) de la empresa.

Si el proyecto no es rentable, no se hará, las empresas invocarán fuerza mayor y los hidrocarburos seguirán bajo tierra sin generar riqueza.

Con ánimo constructivo, acerco algunas propuestas que ya he esbozado anteriormente:

- Modificar el Reglamento de Consulta y Participación para Actividades Hidrocarburíferas para simplificar la cantidad de entidades estatales que intervienen (y de ser necesario dictar una ley) y no con el afán de acelerar el trámite del proceso de consulta (pues para esto se hizo precisamente la enmienda anterior).

- Dictar un reglamento de servidumbres (derechos de vía) y expropiación que establezca un proceso administrativo ágil para el pago por estos conceptos a los legítimos titulares de las tierras en cuestión (similar al existente en Argentina). Fijar estos montos como límites a los costos recuperables. Permitir al titular del derecho afectado o legítimo interesado recurrir a la vía administrativa y eventualmente judicial, para cuestionar el valor de la indemnización sin impedir que prosigan los trabajos hidrocarburíferos.

- Cumplir con las obligaciones bajo el derecho internacional, dictando un reglamento que aplique a la industria minera en TCO´s.

*El autor es consultor jurídico

(1) I/A Court H.R., Case of the Saramaka People. v. Suriname. Preliminary Objections, Merits, Reparations, and Costs. Judgment of November 28, 2007. Series C No. 172. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_ing.doc

http://www.hidrocarburosbolivia.com/nuestro-contenido/noticias/32918-algunas-consideraciones-sobre-la-consulta-publica-y-la-compensacion-por-dano-ambiental-.html

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